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[2022-01-28]
投诉处理结果公告
一、 项目编号: JXRH2021-NC-050-2
二、 项目名称：红谷滩区行政审批局政府采购区内新设立企业4枚印章刊刻服务项目（第二次）
三、 相关当事人：
投诉人：永丰歌德商务服务有限公司
地 址：江西省吉安市吉水县文峰东大道窑里二路
被投诉人1：南昌市红谷滩区行政审批局
地 址：南昌市红谷滩区茶园街366号红谷滩区市民中心
被投诉人2：江西如衡工程管理有限公司
地 址：江西省南昌市青山湖区江纺花园路
四、项目基本情况
南昌市红谷滩区行政审批局委托江西如衡工程管理有限公司代理“红谷滩区行政审批局政府采购区内新设立企业4枚印章刊刻服务项目（第二次）”的政府采购，项目编号：JXRH2021-NC-050-2；采购预算（人民币）114万元；采购方式：竞争性磋商。2021年10月29日在江西省公共资源交易网发布竞争性磋商采购公告，2021年11月10日在江西省南昌公共交易中心进行开评标。2021年11月10日投诉人向被投诉人1提出质疑，因对被投诉人2于2021年11月12日作出的质疑答复不满意，于2021年12月7日向我局进行投诉，经审查，发现提交的投诉书和有关证明材料存在问题，于2021年12月13日向投诉人下达了《投诉修改补正通知书》，2021年12月23日，收到投诉人修改补正的投诉书和有关证明材料，此项投诉符合政府采购投诉的条件和要求，我局依法于2021年12月23日予以受理。经依法对本项目采购活动中的相关材料进行审查，现本投诉案已审理终结。
（一）投诉人称：
投诉事项 1： 《竞争性磋商文件》二、商务条款8“服务商不得将印章内容和相关信息外泄，应按公安定点印章刻制企业条例保密规责保密，不得为其他组织和个人刻制同样的印章。注：以上商务条款为必须满足或优于项，否则作无效磋商响应处理”。上述条款要求必须遵守“公安定点”的“条例”否则作无效磋商响应处理的规定，违反了反垄断法第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；“公安定点印章刻制企业条例乃至保密规责”中的“条例、规责”，在国家法律法规数据库官网查不到，故显然不属于我国法律法规和规章乃至规范性文件，其以磋商文件的形式捏造所谓“公安条例”，违反了我国立法法及国务院法规、决定文件中对法律、法规和规章乃至规范性文件的法定定义；磋商文件要求供应商遵守不存在的条例否则作无效磋商响应处理的规定，当然也违反公平；
投诉事项2 ：竞争性磋商文件中，在供应商须知的前附表中称“招标代理：江西如衡工程管理有限公司”、在技术评分中的评审内容中的2实施方案4.服务响应“评审依据：提供承诺书并加盖投标人公章”、在商务评分的售后服务方案中的“评审依据：投标文件中提供售后服务方案”。根据政府采购法第三章政府采购方式第二十六条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式；再根据财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第一条，该办法系依据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条第一款第六项规定制定。政府采购法及我省财政厅文件中，对采用招标方式的政府采购的金额和类别均有特别要求（详见政府采购法规定和我省财政厅官网公示文件），招标方式与本次竞争性磋商都属于政府采购的方式之一。但上述磋商文件多处出现“招标、投标”等与本次政府采购活动性质完全不符的字样，却要求供应商必须遵守其错误规定，上述措辞和要求非法改变了本次政府采购方式，违反强制性法规，要求供应商实施不可能做到的行为，显然违反公平；
投诉事项3：代理机构于2021年11月13日（我司收到书面回复的日期）,就质疑事项作出了“未在规定的时间内提出质疑，故不予受理”的答复。根据质疑和投诉办法第四十二条“本办法规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期”、第二十条“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外”、第三十六条“采购人、采购代理机构有下列情形之一，由财政部门责令限期改正；情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（二）对质疑不予答复或者答复与事实明显不符，并不能作出合理说明”。投诉人11月1日下载磋商文件，质疑时限起算时间为2日，2、3、4、5、8、9、10日恰好七个工作日，最后一日寄出质疑函不算过期。
（二）被投诉人1称：
关于投诉事项1：1、《竞争性磋商文件》中“应按公安定点印章刻制企业条例保密规则保密”，没有加任何书名号，并没有特指哪个条例或规范性文件，表述的是行业规范统称。
2、“应按公安定点印章刻制企业条例保密规则保密”前一句是“服务商不得将印章内容和相关信息外泄”，后一句是“不得为其他组织和个人刻制同样的印章”，连贯之意强调的都是要按行业规范履行保密义务。
3、该条款并未规定供应商必须是“公安定点”刻制印章的单位，也未限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品。没有违反《反垄断法》第32条的规定。
4、该项目磋商评审会上，共有一十一家供应商出具了《具有履行合同所必需的设备和专业技术能力的承诺函》，均承诺能够完全按照采购文件技术要求、商务条款及响应文件中所响应的所有条款提供货物、服务，通过了竞争性磋商小组资格审查。
5、该项目《竞争性磋商文件》系在江西省公共资源交易网网站上统一公开发布，针对的对象是有意向参与该项目的竞争性磋商活动的广大供应商，而不是特别针对歌德公司，不存在有违公平的事实。
关于投诉事项2：根据《政府采购法》下列条款的原文可知，第四十二条“采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。采购活动记录至少应当包括下列内容：（一）采购项目类别、名称；（二）采购项目预算、资金构成和合同价格；（三）采购方式，采用公开招标以外的采购方式的，应当载明原因；（四）邀请和选择供应商的条件及原因；（五）评标标准及确定中标人的原因；（六）废标的原因；（七）采用招标以外采购方式的相应记载。”第五十二条“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”第五十三条“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。”《政府采购法》第四十二条“ 采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。”该条规定的采购文件并未单独列举“竞争性磋商文件”，按照歌德公司的理解，是否意味着“竞争性磋商文件”就无需保存呢？《政府采购法》第四十二条“（六）废标的原因；”，没有表述“竞争性磋商终止或废除的原因”，按照歌德公司的理解，是否“竞争性磋商”无论出现任何情形，都不能终止或废除呢？第五十二条、第五十三条均规定质疑的主体为“供应商”，按照歌德公司的理解，是否“投标人”无论有何合法合理的理由，都不能提出质疑呢？
综上所述，《竞争性磋商文件》中多处出现“招标”、“投标”字样，符合《政府采购法》的表述，没有改变本次政府采购方式。此外，《竞争性磋商文件》文件标题及其内容，明确地表明了本次政府采购的方式是“竞争性磋商”。
事实上，该项目采购，共有一十二家供应商提交了响应文件。《竞争性磋商文件》中多处出现“招标”、“投标”字样，并没有使除歌德公司之外的广大供应商理解错误。
关于投诉事项3：当前我市工作日下午下班时间为17：00，全省下午下班最晚时间为18：00。歌德公司选择第7个工作日下午18：30寄出质疑函，已经超出了法定的工作日时间。因此，才做出了“贵单位未在规定的时间内提出质疑，故我单位不予以受理，特此回复！”的回复。退一步而言，即便歌德公司寄出质疑函的时间属于工作日范围，也是我局对相关法规的理解问题，并不存在“故意”之恶劣情节。
（三）被投诉人2 称：
关于投诉事项1:新中国成立以来几十年，印章刻制一直由公安机关实施定点管理，因此公安机关先后颁布了一些关于公安定点印章刻制企业的管理规范，如《印铸刻字业暂行管理规则》，统称为公安定点印章刻制企业条例，而并非是特定的某条例。《竞争性磋商文件》中该条款的表述实质内容是要求供应商履行保密义务，主要是禁止供应商“为其他组织和个人刻制同样的印章”，而并不是对供应商资质的规定或限定。
目前，关于印章刻制类的政府采购所采用的竞争性磋商文件版本中对保密义务的条款约定都是采用此表述。如南昌市公安局作为采购人发布的《竞争性磋商文件》也是如此。
本项目第一次磋商文件下载的供应商共11家单位，第二次共15家单位。这些供应商都是印章刻制行业的企业，除投诉人对此提出质疑以外，其余企业对该保密条款均予以积极响应，毫无疑义。
现磋商小组按照磋商文件顺利完成磋商，故我公司有理由认为投诉人为恶意投诉。
关于投诉事项2：本项目磋商公告很明确的注明本项目采购方式为竞争性磋商，整个磋商文件中实质性条款都体现了本项目为竞争性磋商。在《竞争性磋商文件》中出现招标、投标字样，虽不严谨，但并不会导致参与本次政府采购的供应商对本项目采购方式究竟是招标还是竞争性磋商产生误解，对本次采购活动的顺利实施产生障碍。
本项目第一次磋商文件下载的供应商共11家单位，第二次共15家单位，除投诉人对此提出质疑未有任何潜在供应商对此提出质疑，且磋商小组按照磋商文件顺利完成磋商，故我公司有理由认为投诉人为恶意投诉。
关于投诉事项3：经查，永丰歌德商务服务有限公司的质疑函是在2021年11月10日18:30:24（快递公司收件时间）寄出。根据《政府采购质疑和投诉办法（部长令94号）》第十条“供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。”及本项目采购文件34.1“供应商认为磋商文件、磋商过程、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起 7 个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑”，我公司认为，永丰歌德商务服务有限公司选择7个工作日的最后一天的下班时间以后寄出质疑函，且磋商小组按照磋商文件顺利完成磋商，已经超出了法定的工作日时间。因此，我公司才做出“贵单位未在规定的时间内提出质疑，故我单位不予以受理，特此回复！”的回复。我公司认为此回复符合客观事实，没有过错。退一步而言，即便永丰歌德商务服务有限公司寄出质疑函的时间属于工作日范围，也是我公司对相关法规的错误解读，并不存在“故意”之恶劣情节。相反，永丰歌德商务服务有限公司选择最后期限的下班时间寄出质疑函，其恶意质疑的主观故意昭然若揭。
五、处理依据及结果
经调查：
（一）关于投诉人所称投诉事项1“《竞争性磋商文件》第五章第二条第八款之规定‘服务商不得将印章内容和相关信息外泄，应按公安定点印章刻制企业条例保密规则保密，不得为其他组织和个人刻制同样的印章’且该条末尾备注‘以上商务条款为必须满足或优于项，否则作无效磋商响应处理’”的问题。首先，该条款制定的目的系为了保证印章后续使用的安全性，被投诉人要求所有参与磋商的供应商需完全响应印章刊刻保密条款，不得将印章内容和相关信息外泄。结合全条款表达的意思可知，“公安定点印章刊刻企业条例保密规则”在其中并非特指国家权利机关或行政机关制定的某一部具体性法律的保密规则，而是强调供应商需按印章刻制企业的行业规范履行保密义务，表述的是行业规范保密规则的统称。其次，该条款并未强制性要求参与磋商的供应商必须系“公安定点”刻制印章的经营户。据了解，该项目其他递交了响应文件的供应商包括参与第一次采购的供应商共二十二家，未有一家供应商提供了“公安定点”刻制印章经营户的相关证明，磋商小组亦未因供应商未提供“公安定点”刻制印章经营户的相关证明而做出供应商无效响应决定，故不存在被投诉人滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供商品的情形。因《竞争性磋商文件》系由被投诉人在江西省公共资源交易网站上统一公开发布，针对的对象系所有有意向参与该项目磋商活动的供应商，而非特别针对投诉人，故该条款并不影响投诉人平等参与磋商的权利，投诉人在下载磋商文件后完全可以全部响应该条款，不存在对投诉人有违公平的情形。综上所述，《竞争性磋商文件》第五章第二条第八款未违反法律、法规等相关规定。投诉人的投诉事项缺乏事实依据，投诉事项1不成立。
（二）关于投诉人所称投诉事项2“竞争性磋商文件中，在供应商须知的前附表中称‘招标代理：江西如衡工程管理有限公司’、在技术评分中的评审内容中的2实施方案4.服务响应‘评审依据：提供承诺书并加盖投标人公章’、在商务评分的售后服务方案中的‘评审依据：投标文件中提供售后服务方案’”的问题。经查，被投诉人在江西省公共资源交易网站上统一公开发布的该项目采购公告标题为“红谷滩区行政审批局政府采购区内新设立企业4枚印章刊刻服务项目（第二次）（项目编号：JXRH2021-NC-050-2）竞争性磋商采购公告”，该公告明确的注明了本项目政府采购方式为竞争性磋商。再结合《竞争性磋商文件》的标题以及整个磋商文件中实质性条款均体现出了本项目的采购方式系竞争性磋商，故虽磋商文件中出现了个别“招标”、“投标”字样，但并不足以引起大多数参与本次政府采购项目的供应商对该项目的采购方式产生误解。实际上，该项目其他供应商包括第一次采购下载磋商文件的供应商共二十五家（其中：递交了响应文件的供应商二十二家）亦均未提出异议。因此，《竞争性磋商文件》中涉及的个别“招标”、“投标”字样虽缺乏严谨性，但达不到改变本次政府采购方式的程度。投诉人的投诉事项缺乏事实依据，投诉事项2不成立。
（三）关于投诉人所称投诉事项3“代理机构于2021年11月13日（我司收到书面回复的日期）,就质疑事项作出了‘未在规定的时间内提出质疑，故不予受理’的答复”的问题。经查：根据《政府采购质疑和投诉办法》第四十二条之规定“本办法规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期”。投诉人于2021年11月1日下载《竞争性磋商文件》，11月10日18时30分寄出质疑文件并未超出质疑期限。投诉人的投诉事项3成立。
根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第二项、第三十一条规定，投诉人的投诉事项1、2不成立，依法驳回投诉人投诉，投诉事项3成立，但不影响采购结果，继续开展采购活动。
对于本项目发现的在磋商采购过程中被投诉人江西如衡工程管理有限公司未按规定作出质疑答复事宜，我局将另行作出处理。
六、其他补充事宜
投诉人如对本处理决定不服，可在收到本决定之日起六十日内向红谷滩区人民政府申请行政复议，或于六个月内向南昌铁路运输法院提起行政诉讼。
南昌市红谷滩区财政局
2022年1月20日